BREVES CONSIDERACIONES RESPECTO A LA MODIFICACIÓN DEL ARTÍCULO 274 DEL CÓDIGO PROCESAL PENAL REFERIDO A LA PROLONGACIÓN DE LA PRISIÓN PREVENTIVA – UN ENSAYO CRÍTICO
Artículo 274 Prolongación de la prisión preventiva.-
- Cuando concurran circunstancias que importen una especial dificultad o prolongación de la investigación o del proceso y que el imputado pudiera sustraerse a la acción de la justicia u obstaculizar la actividad probatoria, la prisión preventiva podrá prolongarse por un plazo no mayor al fijado en el numeral 2) del artículo 272. El Fiscal debe solicitarla al Juez antes de su vencimiento.
Pese a que en la publicación hecha en el diario oficial El Peruano se consigna el íntegro del artículo 274, ello por técnica legislativa a fin de evitar probables interpretaciones de derogación tácita de los incisos no publicados, lo cierto es la modificación es estrictamente respecto al inciso primero de dicho artículo y en dos extremos puntuales: Agregar que la dificultad no está referida exclusivamente a la investigación sino que incluye también al proceso y que el peligro procesal involucra no solo el peligro de fuga, sino también la obstaculización de la actividad probatoria. Sobre estos dos temas versarán nuestras aproximaciones.
La prolongación del proceso como causal de prolongación de la prisión preventiva.
Efectivamente, en el trámite procesal, la experiencia y práctica procesal demostraron que usualmente el requerimiento de prolongación de prisión preventiva solía presentarse de manera tardía, ya sea casi al término de la investigación, también en la etapa intermedia e incluso, en no pocos casos, en la etapa de juzgamiento, ya sea en dicha etapa propiamente dicha o en el lapso existente entre el dictado del auto de enjuiciamiento y la fecha de citación a juicio oral.
El problema que acarreaba el requerimiento tardío tenía que ver con la cuestión a decidir: ¿Era posible amparar un requerimiento de prolongación preventiva por dificultades ya producidas y superadas? Si la respuesta es negativa, esta estaría basada en la afirmación de que solo es posible solicitar el requerimiento por la dificultad de las diligencias por realizar, es decir exigía (y exige) un pronóstico a futuro por parte del fiscal a cargo de la investigación. Si bien esto es posible en muchos casos (se sabe que una diligencia a realizarse en el extranjero difícilmente dura menos de tres meses) se debe hacer una clara distinción entre aquellos elementos que implican los presupuestos para la declaración de complejidad de la investigación y en buena cuenta del proceso – como el ejemplo antes señalado – y los presupuestos que acarrean la prolongación del artículo 274, §1 que, en términos simples, es básicamente una figura procesal que permite la prolongación de la prisión preventiva precisamente en investigaciones no complejos.
Siendo así, se advierte que los presupuestos que permiten la declaración de complejidad de la investigación pueden, casi todos ellos, preverse desde la formalización de la investigación o desde el momento que se dispone la realización de los actos de investigación, como por ejemplo la significativa cantidad de actos de investigación, la existencia de numerosos delitos, cantidad importante de imputados o agraviados, etc., tal como lo establece el artículo 342, §3 del Código Procesal Penal.
Esta situación no necesariamente sucede en los proceso no complejos, precisamente no se declaran complejos porque no concurre ninguna de las circunstancias del precitado artículo 342, §2 del Código, resulta entonces que las razones que convierten a la investigación en especialmente difícil son aquellas que no han sido contempladas en el Código y obviamente tampoco por el fiscal a cargo de la investigación. Así pueden deberse a una inesperada situación puntual, por ejemplo un peritaje que debería demorar usualmente dos semanas termina demorando seis meses debido a discrepancias de los peritos a cargo de realizarlo, el fallecimiento de alguno de ellos o la falta de insumos necesarios por falta de presupuesto de la entidad encargada de realizar la pericia. Si se presenta una situación como la de los ejemplos, resulta razonable que el fiscal solicite la prolongación luego de producida la dificultad y que debidamente sustentada el Juez declare fundado el requerimiento por un plazo razonable.
Es de advertir que en términos de prolongación de prisión preventiva, tanto el derecho supranacional americano como el europeo (que por cierto este último no nos resulta vinculante, pero ha sido citado varias veces por el Tribunal Constitucional) coinciden en el sentido de que la negligencia o incompetencia del aparato estatal para realizar sus diligencias de investigación, entre ellas las pericias, no pueden servir de elementos a tomar en cuenta para prolongar la prisión preventiva. El investigado no puede perjudicarse por la ineficiencia del Estado; sin embargo el Juez deberá ponderar en la audiencia correspondiente hasta qué punto la demora es atribuible efectivamente a la negligencia o ineficiencia del Estado y en qué casos se produce por una efectiva complejidad de la actuación pendiente o realizada o por circunstancias fortuitas no imputables al aparato Estatal.
Entonces era (y sigue siendo) sin necesidad de modificación normativa, perfectamente válido declarar fundado un requerimiento de prolongación de la prisión preventiva ya sea por la dificultad de la investigación verificada (requerimiento ex post) o por dificultades venideras (requerimiento ex ante), siempre que esas dificultades no fuesen atribuibles a la negligencia, desidia o descuido del aparato estatal.
El problema radicaba en la solicitud de prolongación de prisión preventiva presentada en etapa intermedia. Si se parte del hecho que la Etapa Intermedia solo es posible luego de que el fiscal dio por concluida la investigación mediante la disposición correspondiente, resulta entonces que solo sería posible el requerimiento de prolongación ex post, es decir al analizar que existieron circunstancias y dificultades en la ya concluida etapa de investigación preparatoria, etapa donde precisamente se desarrollaba la actividad de investigación del Ministerio Público. En algunos distritos judiciales se ensayaron al respecto teorías ciertamente creativas pero insostenibles, por ejemplo una de ellas sostiene que en el proceso penal la investigación nunca culmina y se mantiene en todo el proceso, prueba de ello la posibilidad de incorporar prueba nueva a lo largo de este. Sin embargo esta teoría confunde lo que son los actos de investigación propiamente con la etapa correspondiente donde normalmente o por regla general se desarrollan estos actos. No se niega que, por ejemplo, el imputado pueda seguir investigando durante el juicio a fin de poder obtener pruebas de descargo, sin embargo la teoría de la investigación extendida colisiona directamente con un principio básico de derecho procesal penal: Las normas que limitan derechos se interpretan de manera restringida. Una interpretación extensiva como la antes señalada vulnera principios básicos del proceso penal.
Entonces la discusión tiene que ver con el hecho de que el fiscal no podía – antes de la modificación – solicitar la prolongación de la prisión preventiva fundamentando su requerimiento en el hecho de que el proceso por venir sería ciertamente complicado, sin que estas dificultades venideras pudieran alcanzar a configurar las variables de la declaración de complejidad del artículo 342, §3 del Código Procesal Penal. Este punto finalmente ha sido resuelto y aclarado con la modificatoria al incluir la expresión “o del proceso”.
Otra cuestión que poco se ha argumentado en las audiencias de prolongación de prisión preventiva es la otra hipótesis que contiene el artículo 274, §1 del Código Procesal Penal en su primera parte. Como se ha señalado, casi siempre la atención estuvo dirigida a la especial dificultad de la investigación; sin embargo el precepto normativo incluye a las circunstancias que importen una prolongación de la investigación (la conjunción “o” nos permite separar la expresión “especial dificultad” de la expresión “prolongación”, constituyendo hipótesis distintas) abriendo el campo para incluir en las razones por las que se puede prolongar la prisión preventiva a situaciones distintas a la “especial dificultad” de la investigación y ahora también del proceso, como por ejemplo un paro regional, un desastre natural que corte vías de comunicaciones por un tiempo determinado, la dificultad material de que los magistrados se trasladen al lugar de juzgamiento o similares.
La obstaculización de la actividad probatoria en la prolongación de la prisión preventiva.
Al respecto la modificación resulta ser concordante con los presupuestos exigidos para imponer la prisión preventiva y con el principio de legalidad.
Esta modificación tiene que ver con cuestiones que deben ser evaluadas con cuidado: En primer lugar al momento de imponer la medida de prisión preventiva, esta puede estar fundada (además de la vinculación y la prognosis de la pena) en el peligro de fuga o en el peligro de obstaculización, o en ambos.
Si la medida se impuso como consecuencia de la existencia del peligro de fuga y este desaparece en algún momento de la prisión preventiva, lo que tendría que producirse es no solo la imposibilidad de prolongar la prisión preventiva si no también el cese de esta medida coercitiva.
De otro lado y en el mismo sentido, si la prisión se impuso como consecuencia de la existencia de la variable de peligro de obstaculización y este desaparece en algún momento de la vigencia de la medida, de la misma manera lo que tendría que producirse es no solo la imposibilidad de prolongar la prisión preventiva si no también el cese de la medida impuesta.
Si la prisión preventiva se impuso por la concurrencia de ambas variables del peligro procesal, la desaparición de una no enervaría la subsistencia de la otra.
Entonces en el caso de la modificatoria se entiende que se está haciendo referencia en primer lugar a la subsistencia de la razón que motivó la imposición de la medida o, que es lo que se puede también desprender como conclusión de la modificación, que el presupuesto sea sobreviniente. Por ejemplo, se impone la medida por peligro de fuga, pero a lo largo de la investigación se aporta evidencia que permite afirmar que el imputado podría además obstaculizar la investigación, pese a que dicha variable no fue aquella que el Juez invocó para imponer la medida. A la inversa (y más probable) al imputado se le impone la medida de prisión preventiva por peligro de obstaculización, efectivamente se acopia la evidencia necesaria y resulta que a la luz de dicha evidencia (cuya obstaculización de obtención no será ya posible, pues se recabó eficazmente) se desprende que el imputado podría evadir la acción de la justicia (peligro de fuga) si cesará la medida impuesta.
No debe olvidarse que en muchos casos el peligro de obstaculización, por la naturaleza de la prueba a actuarse, subsiste hasta el momento mismo de la realización del juicio oral; el ejemplo más notable de ello es el de las declaraciones de víctimas y testigos.
La prolongación de la prisión preventiva en la Etapa Intermedia.
Resulta claro que si el dictado de la disposición de culminación de la investigación preparatoria es una atribución fiscal conforme el artículo 343, §1 del Código Procesal Penal, este deberá previamente verificar los plazos de la prisión preventiva, prever la posible duración de la etapa intermedia y del juicio y solicitar la prolongación correspondiente. Con la modificación ya no queda duda alguna de que se puede solicitar la medida en mérito a la especial dificultad, características y circunstancias de las etapas – incluido el juicio oral – por venir, requerimiento ex ante. Es importante señalar que presentar este requerimiento cuando la investigación preparatoria aún está vigente, se ajusta a la regla de competencia establecida en el artículo 29, §2 del Código Procesal Penal y con lo dispuesto por la primera parte del inciso 2 del artículo 274, que señala expresamente que el Juez que lleva a cabo esta audiencia en particular es el Juez de la Investigación Preparatoria.
En la hipótesis de que el fiscal no haya solicitado la prolongación durante la investigación preparatoria, todavía puede hacerlo en etapa intermedia, pero no mediante un requerimiento autónomo como se ha venido haciendo erróneamente, si no conforme a lo dispuesto por el artículo 349 inciso 4 del Código Procesal Penal: “El Fiscal indicará en la acusación las medidas de coerción subsistentes dictadas durante la Investigación Preparatoria; y, en su caso, podrá solicitar su variación o que se dicten otras según corresponda.” Siendo una norma especial, no hay discusión alguna respecto a la competencia del Juez de la Investigación Preparatoria para atender y resolver este requerimiento en la etapa intermedia, etapa que por cierto ha sido diseñada para tener un procedimiento único, sin incidentes. De la lectura de las normas que regulan esta etapa se desprende que todas las cuestiones planteadas en ella deben ser resueltas en la audiencia preliminar de control de acusación, incluida la prolongación de prisión preventiva si se hubiese solicitado.
La prolongación de la prisión preventiva en el Juicio Oral.
Surgen dos preguntas que no han sido resueltas por la Ley 30076 mediante la modificatoria del artículo 274 del Código Procesal Penal y son las siguientes:
a) ¿Puede solicitarse la prolongación de la prisión preventiva en etapa de juicio oral?
b) De ser positiva la respuesta la pregunta anterior, ¿Cuál es el Juez competente para resolver el requerimiento de prisión preventiva en juicio oral?
En un sistema respetuoso de los derechos fundamentales y el orden constitucional, la primera pregunta debería obtener una respuesta negativa. No hay ninguna razón para que la prolongación se solicite en etapa de juicio oral. La fiscalía, titular del ejercicio de la acción penal, ha tenido la oportunidad de solicitar la prolongación correspondiente en dos momentos claramente establecidos: Antes de la conclusión de la investigación preparatoria y al momento de formular la acusación. Si no lo hizo en alguna de esas dos oportunidades, tomando en cuenta las posibles dificultades que se podían producir en la etapa intermedia y juicio oral, ya no puede solicitarla tardíamente una vez remitidos los actuados al juez del juzgamiento.
La precisión de la modificatoria respecto al término “o del proceso” no puede interpretarse como una autorización a solicitar la medida en juicio oral, sino más bien como una aclaración normativa de que el requerimiento puede ser ex ante. La norma no ha modificado la atribución del Juez de la Investigación Preparatoria de resolver este incidente establecida en el artículo 274, §2 ni la regla de competencia del artículo 29, §2 del Código Procesal Penal.
En otras palabras, a la luz de las normas citadas en el párrafo previo, no será posible que el Juez de la Investigación Preparatoria pueda conocer del requerimiento, lo que viene a contestar también buena parte de la pregunta segunda, si asumiéramos (equivocadamente) que el requerimiento pudiera ser presentado en etapa de juicio oral.
El problema de la nulidad de juicio
Cuando el fiscal hace el cálculo del tiempo que probablemente tomará culminar con el juicio oral, debería (más adelante veremos por qué no sucede así) realizar ese proyección en mérito a los diez días del plazo mínimo que establece el artículo 355, §1 del Código y la agenda del juzgado en función a su carga procesal, partiendo de la hipótesis de que el juicio se realizará en una sola sesión o en sesiones seguidas si la causa lo amerita.
No sucede así porque la fiscalía se ha visto obligada últimamente a añadir una variable en la ecuación, esta es la posibilidad de que el juicio culmine con una resolución que se apele y luego como consecuencia de dicha apelación, el juicio sea anulado. Observemos:
En primer término no existe ningún problema en que la resolución final (entiéndase sentencia) sea impugnada. Se la sentencia es absolutoria el imputado que tiene medida de prisión preventiva deberá ser puesto en libertad inmediatamente, si la sentencia es condenatoria, en mérito a lo dispuesto por el artículo 274, §4 del Código, la prisión preventiva se prolongará automáticamente hasta la mitad de la pena impuesta. Es decir, si se impone una pena de cuatro años por ejemplo, la prisión preventiva se tendrá prolongada hasta por veinticuatro meses, que por bastante supera el máximo de dieciocho meses.
El problema radica cuando la Sala Superior Penal de Apelaciones, luego de vista la causa en segunda instancia, no opta por la confirmación ni la revocatoria de la recurrida, sino por la nulidad. Declarada la nulidad, se remite el proceso para que un nuevo Juez de Juzgamiento o Juzgado Colegiado realice a su vez, un nuevo juicio. Como rápidamente se advertirá, en este ínterin es sumamente probable que se haya vencido el plazo de prisión preventiva que otorgó el Juez de la Investigación Preparatoria, ya sea este el plazo originario o el prolongado. Entonces surge la pregunta: ¿Es posible que en esos casos, como consecuencia de la nulidad del juicio, el fiscal pueda solicitar la prolongación de la prisión preventiva?
Sin importar si se pretende prolongar el plazo originario de nueve meses o realizar una prolongación de prolongación, la respuesta es negativa. El imputado no puede perjudicarse por la negligencia del aparato estatal (siempre que la causa de la nulidad no sea atribuible al imputado), y en consecuencia no puede prolongarse la prisión preventiva si la sentencia se anuló por ejemplo por inobservancia (insubsanable) de las reglas procedimentales por parte del Juzgado o el Ministerio Público, o como ocurre más a menudo, por falta de motivación de la sentencia en cualquiera de sus modalidades.
En todo caso lo que debe ocurrir es que el imputado sea puesto en libertad por exceso de carcelería y citado a la audiencia correspondiente con los apercibimientos del caso. Todo ello sin perjuicio de las responsabilidades administrativas y disciplinarias de los magistrados o fiscales que generaron la nulidad.
El cómputo y re cálculo de la prisión preventiva
Una variable poco usada, pese a que es una innovación del nuevo modelo penal, es la regla de cómputo del plazo de prisión preventiva establecida en el artículo 275, §1 del Código Procesal Penal. Una vez vencido el plazo de la prisión preventiva (o estando por vencer) el fiscal a cargo debe siempre de verificar si existe demora imputable atribuible a la conducta maliciosa del investigado su defensa. Si esto fuese así, deberá requerir al Juez competente (dependiendo de la etapa) el re cálculo del cómputo de la prisión preventiva. Esto puede resolver muchos de los problemas que hemos señalado líneas arriba, como por ejemplo la nulidad de sentencia cuya causal sea atribuible precisamente a la conducta maliciosa y obstruccionista de la defensa del imputado o al propio imputado.
Este mismo re cálculo puede solicitarse en requerimiento de acusación a fin de que el auto de enjuiciamiento contenga un parámetro claro de cuánto tiempo se dispone para llevar adelante el juicio oral.
El tope de dieciocho meses.
Una cuestión final, pero no menos importante, es si la prisión preventiva puede o no exceder los dieciocho meses como plazo máximo. Si bien en el territorio nacional existen resoluciones que a la luz del Código Procesal Penal del 2004 han fijado prolongaciones por encima de los dieciocho meses, e incluso hasta de treinta y seis, siguiendo la línea del Código de Procedimientos Penales, lo cierto es que de la lectura atenta del articulado aplicable no aparece posibilidad alguna de ampliar el plazo por encima de los dieciocho meses, incluso en el caso de los procesos complejos.
Si bien alguien podría interpretar que en casos complejos al haber una “especial dificultad” el plazo podría prolongarse por encima de los dieciocho meses, esa es una interpretación ciertamente extensiva, y como ya hemos señalado, las normas sobre medidas limitativas de derechos, no pueden interpretarse de manera extensiva, sino más bien todo lo contrario: De manera restrictiva. Además como ya se señaló, la norma de prolongación del artículo 274, §1 del Código es una norma de aplicación a procesos no complejos y el artículo 272 es sumamente claro: La prisión preventiva dura nueve meses y tratándose de procesos complejos, el plazo límite de la prisión preventiva no durará más de dieciocho meses. La lectura del artículo 273 del Código confirma la interpretación restrictiva del plazo establecido, superado el plazo referido, se deberá disponer la libertad del imputado.
Finalmente, y como observación particular, en la ley 30077 (aun no vigente) se ha establecido que en caso de procesos seguidos contra organizaciones criminales, la investigación preparatoria tendrá una duración de treinta y seis meses, prorrogable a treinta y seis meses más, sin embargo no se ha hecho mención alguna a la modificación del plazo de la prisión preventiva para esos casos, de lo que debe entenderse que se el legislador ha optado, pese a todo, por respetar el plazo máximo de dieciocho meses de prisión preventiva. Suponemos y queremos creer que es así y no se trata de una involuntaria omisión; sin embargo es evidente que este plazo tan extenso traerá problemas en la aplicación de la norma cuando entre en vigencia y se tenga que emitir pronunciamiento respecto a las prolongaciones preventivas derivadas de esos casos. Si la prisión preventiva tiene como finalidad primordial asegurar la presencia del imputado en juicio, ¿Cómo lograrlo si su plazo máximo es menor al plazo ordinario de la investigación y, por mucho, bastante menor que el plazo prolongado?
A modo de conclusión.
Como se ha visto, la modificación del artículo 274, §1 del Código Procesal Penal resuelve de manera interesante un problema que se había advertido en la práctica respecto a la duración de la prisión preventiva vía prolongación en mérito a la duración del propio proceso más allá del trámite de la investigación. De otro lado se ha aportado respecto a la precisión del peligro de obstaculización como un elemento a ser tomado en cuenta en la determinación de la prolongación de la prisión preventiva. Sin embargo, estos elementos no pueden ser evaluados de manera aislada, la prolongación de la prisión preventiva debe ser apreciar también a la luz de otros elementos y variables, como los que han sido mencionados a lo largo de este breve ensayo. Queda en manos de los magistrados del Poder Judicial generar el adecuado desarrollo jurisprudencial de acuerdo a los estándares internacionales de respeto a los derechos fundamentales de ciudadanos procesados.
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