EL PLAZO ESPECIAL DE APELACIÓN DE LA MEDIDA DE INCAUTACIÓN EN EL CODIGO PROCESAL PENAL Y LA EFICACIA DE LA PRUEBA OBTENIDA POR MEDIO DE INCAUTACIÓN CONFIRMADA EXTEMPORANEAMENTE

EL PLAZO ESPECIAL DE APELACIÓN DE LA MEDIDA DE INCAUTACIÓN EN EL CODIGO PROCESAL PENAL Y LA EFICACIA DE LA PRUEBA OBTENIDA POR MEDIO DE INCAUTACIÓN CONFIRMADA EXTEMPORANEAMENTE, A PROPOSITO DEL FUNDAMENTO 13 DEL ACUERDO PLENARIO 5-2010/CJ-116 DEL VI PLENO JURISDICCIONAL DE LAS SALAS PENALES PERMANENTES Y TRANSITORIAS DE LA CORTE SUPREMA DE LA REPUBLICA

Publicado el 31 diciembre, 2010de Miguel Angel Vásquez Rodríguez

Miguel Angel Vásquez Rodríguez
Juez Titular del Juzgado de Paz Letrado de Iñapari, con funciones de Juzgado de Investigación Preparatoria.

NOTA: Todas las referencias normativas hechas en el presente artículo se deben entender referidas al Código Procesal Penal (Decreto Legislativo 957) salvo que se especifique lo contrario.

El mes de noviembre pasado se llevó a cabo el VI Pleno Jurisdiccional de las Salas Penales Permanentes y Transitorias de la Corte Suprema de la República, consecuencia de este pleno se produjeron seis acuerdos plenarios, los que fueron publicados el quince de diciembre del dos mil diez. El acuerdo plenario 5-2010/CJ-116 sobre incautación, en adelante “el acuerdo plenario” pretendía aclarar una serie de discusiones acerca de las incautaciones realizadas dentro del proceso penal como parte de los actos de investigación cuya finalidad principal es la obtención de pruebas para el proceso y adicionalmente impedir o detener la comisión de un determinado delito.

Entre las discusiones aparentemente zanjadas se encuentra la de si la solicitud de confirmación extemporánea genera la inadmisibilidad de la prueba obtenida. Los autores del acuerdo plenario han considerado que la extemporaneidad o excesiva demora no afecta la eficacia de la prueba, ello sin perjuicio de las sanciones administrativas aplicables al fiscal que haya incurrido en esta.

Si bien es cierto que se define claramente lo que debe entenderse por inmediatez, (párrafo segundo del fundamento 13), también se admite que cualquier solicitud de confirmación que no se haga manteniendo la continuidad en el tiempo, salvo válida justificación, será extemporánea; sin embargo se ha liberado de sanción procesal dicha extemporaneidad como se ha señalado en el párrafo precedente.

Esta posición es la misma que en su momento tomó la Sala de Apelaciones de la Corte Superior de Justicia de Arequipa en el expediente Nº 2009-03890-25-0401-JR-PE-3, resolución que ha sido esgrimida por diversas fiscalías para justificar su demora en los casos de incautación cuya confirmación fue solicitada de manera extemporánea. En la referida, el Juez de la Investigación Preparatoria declaró improcedente el requerimiento de confirmación de mercadería de contrabando y vehículo instrumento del delito, por haberse solicitado veinte días después de los hechos; la fiscalía interpone recurso impugnatorio, siendo elevados los actuados a la Sala, la que declaró fundada la apelación y revocó la recurrida bajo el argumento de que la demora en la petición de confirmación puede dar lugar a alguna responsabilidad administrativa en sede fiscal, pero que la extemporaneidad de esta no está sujeta al efecto de la cancelación de la incautación, dado que los artículos 219 y 316 del Código no señalan plazo de caducidad ni efecto preclusivo expreso. Posiciones contrarias fueron las del Tercer Juzgado de Investigación Preparatoria de Trujillo en el expediente 2091-2008 que declaró inadmisible la confirmación de incautación de armas por extemporánea, al no haberse solicitado inmediatamente; de igual manera la Sala de Apelaciones de la Corte Superior de Justicia de Moquegua en el expediente 2009-00256-25-2001-JR.PE.1 desaprobó la incautación de billetes falsificados al haberse presentado el requerimiento cinco días después de haberse producido la incautación.

Análisis

El acuerdo plenario, en su tercera sección, en el punto 13, tercer párrafo refiere lo siguiente:

“La confirmación judicial constituye un requisito más de la incautación como actividad compleja que, sin embargo, sólo persigue dotarla de estabilidad instrumental respecto de la cadena de actos que pueden sucederse en el tiempo y que de uno u otro modo dependan o partan de él. Por tanto, la tardanza u omisión de la solicitud de confirmación judicial – al no importar la infracción de un precepto que determine la procedencia legítima de la incautación – no determina irremediablemente la nulidad radical de la propia medida ni su insubsanabilidad. El Plazo para requerir la respectiva resolución jurisdiccional, en este caso, no es un requisito de validez o eficacia de la incautación – sin perjuicio de la responsabilidad administrativa que acarrea al Fiscal omiso -. Su incumplimiento no está asociada[1], como consecuencia legalmente prevista, a específicas y severas sanciones procesales: nulidad absoluta o anulabilidad – requisito indispensable para anudar[2] los efectos jurídicos correspondientes –.”

Al respecto el inciso 1 del artículo VIII del Título Preliminar del Código Procesal Penal establece que:

“1. Todo medio de prueba será valorado sólo si ha sido obtenido e incorporado al proceso por un procedimiento constitucionalmente legítimo.”

Es decir que se establecen dos circunstancias claras respecto a la valoración de la prueba, que haya sido obtenida mediante un proceso constitucionalmente legítimo y adicionalmente que se haya incorporado al proceso de la misma manera.

No entraremos en discusión acerca de la obtención de la prueba, en tanto queda claro que los mecanismos deben ser constitucionales es decir, sin afectar el núcleo duro de derechos fundamentales en el acto de su consecución. Ello implica por supuesto la orden judicial previa, tema sobre el cual volveremos luego.

En la segunda condición, se exige que la prueba se incorpore al proceso mediante un procedimiento constitucionalmente legítimo, lo que implica a su vez que al igual que el caso anterior no se vulneren derechos fundamentales en este trámite.

Al indicar el acuerdo plenario que la confirmación es un simple requisito que sólo persigue dotarla de estabilidad instrumental omite la segunda condición establecida en el artículo VIII del Título Preliminar, puesto que la confirmación tiene como finalidad la incorporación legítima y constitucional de la prueba obtenida al proceso además de controlar la legitimidad de su obtención. Así mismo, establece el acuerdo plenario que la tardanza u omisión de la solicitud de confirmación no importa la infracción de un precepto que determine la procedencia legítima de la incautación. Reitero: La incautación respecto a su procedencia puede haber sido legítima, pero el mandato del Título Preliminar contempla también la validez de su incorporación al proceso. Por ello es necesario determinar si la demora, como incumplimiento de un requisito de incorporación, vulnera derechos fundamentales.

Previamente cabe resaltar que el fundamento en análisis es contradictorio cuando señala que la omisión de la confirmación judicial de incautación no es un requisito de validez o eficacia de la incautación y más adelante en el fundamento 14 señala que la intervención judicial es indispensable (reiterando los señalado en la primera parte del fundamento 12) y que no es posible usar como evidencia lo obtenido a través de la incautación mientras no se haya cumplido con el correspondiente control jurisdiccional, en otras palabras la confirmación. Se debe distinguir entre demora y omisión. Al parecer existe una confusión en ese sentido. Si bien la demora se entiende como subsanable a criterio del acuerdo plenario, no queda claro si finalmente la omisión (es decir el haber prescindido por completo de la confirmación judicial) acarrea o no la ineficacia de la prueba obtenida por medio de la incautación. Debe entenderse finalmente, tomando en cuenta lo expuesto por el propio acuerdo plenario en sus fundamentos 12 y 14, y de la interpretación sistemática del Código, que la omisión acarrea la definitiva ineficacia de la prueba al no contar con orden judicial ex ante ni ex post.

Retomando, se aprecia que en ningún fundamento del acuerdo plenario se toma en cuenta el plazo especial de apelación que tienen las medidas restrictivas de derechos, entre ellas la de incautación. El artículo 204 en su inciso primero establece este plazo especial:

“Artículo 204 Impugnación.-
1. Contra el auto dictado por el Juez de la Investigación Preparatoria en los supuestos previstos en el artículo anterior, el Fiscal o el afectado pueden interponer recurso de apelación, dentro del tercer día de ejecutada la medida. La Sala Penal Superior absolverá el grado, previa audiencia, con intervención de los sujetos procesales legitimados. “

Obsérvese, como ya he apuntado en trabajos anteriores, que la resolución que confirma o rechaza la medida es apelable dentro del tercer día de ejecutada la medida. Entonces al permitirse la subsanación extemporánea de la solicitud de la confirmación ¿qué sucede con el plazo de apelación? Respecto a este punto no se ha pronunciado el acuerdo plenario y este es el problema sobre el que gira el presente trabajo.

Si el plazo fuese el común, es decir al tercer día de expedida la resolución tal como se prescribe en el artículo 414 del Código, cuyo inciso 2 precisa que el plazo se computará desde el día siguiente de la notificación de la resolución correspondiente, entonces no habría ningún problema respecto a la demora en la solicitud de confirmación, por cuanto los sujetos legitimados mantendrían incólume su derecho a la garantía de la segunda instancia y el debido proceso al poder impugnar la resolución luego de ser notificados con la resolución correspondiente.

Pero en el caso en análisis al haber especificado el ordenamiento procesal un plazo especial que corre desde la ejecución material de la medida y no desde la notificación de la resolución que la rechaza o confirma, ¿se estaría afectando el debido proceso y el derecho a la doble instancia en el caso de demora? Imagínese una incautación acaecida el día uno de un determinado mes. El Fiscal (ignorando las sanciones administrativas a las que podría hacerse acreedor) solicita la confirmación el día diez. Ante este hecho surgen dos hipótesis posibles:

a) El Juez confirma la medida, verificando la aparente legalidad de esta. Dicta la resolución al día siguiente conforme establece la norma, es decir el día once. El afectado con la medida es notificado el día doce. ¿Podrá interponer recurso de apelación? A la luz del artículo 204.1 su recurso devendría en extemporáneo al haberse vencido el plazo de tres días de ejecutada la medida, privándolo de esta manera del derecho a la doble instancia y afectando el debido proceso.

b) El Juez rechaza la medida, ya sea por extemporánea (apartándose del acuerdo plenario en análisis) o porque percibe que la incautación además se realizó con vulneración de derechos fundamentales del investigado. En este caso: ¿Podrá interponer recurso de apelación el Fiscal, si también es notificado el día doce? Siguiendo la línea del párrafo anterior, él tampoco podría apelar, viéndose perjudicado por su propia demora, pero más importante aún siendo víctima de la vulneración al derecho a la doble instancia que también le asiste como parte procesal.

Si en ambos casos es evidente la afectación al debido proceso, ¿resulta que al ignorarse el plazo especial del artículo 204.1 se está incorporando la prueba al proceso con vulneración de derechos constitucionalmente protegidos? Para contestar esa pregunta hay que determinar si los derechos a la doble instancia y al debido proceso son derechos fundamentales.

No será difícil para el lector confirmar que la doctrina y jurisprudencia constitucionales concuerdan plenamente en que el derecho al debido proceso y a la pluralidad de instancias son derechos fundamentales constitucionalmente protegidos[3], motivo por el cual no abundaremos más sobre el tema.

Si esto es así, es decir que el derecho a una doble instancia (como mínimo, conforme ha señalado el Tribunal Constitucional) y al debido proceso son derechos fundamentales, y al generar con un extemporáneo requerimiento de confirmación de incautación la imposibilidad de acceder a dicha doble instancia por imposibilidad de concederla fuera del plazo, afectando el debido proceso, ¿no se estaría incorporando la prueba obtenida por medio de la incautación al proceso con un procedimiento o mecanismo constitucionalmente ilegítimo?

En ese sentido se puede afirmar que yerra entonces el acuerdo plenario al considerar, en el apartado en análisis, que el incumplimiento del plazo de inmediatez establecido en la norma no tiene sanciones. Tal vez no exista una sanción expresa de orden procesal legal en el capítulo correspondiente, pero es evidente que si existe una de orden constitucional y de principios contenida en el Título Preliminar del Código.

Tocará en su momento al Tribunal Constitucional analizar este punto, cuando como consecuencia de una tardía confirmación de incautación, el afectado con ella se vea obligado a recurrir a la acción de amparo a fin de resguardar su derecho constitucional a la doble instancia cuando el Juez de la Investigación Preparatoria se vea obligado a negarle el recurso de apelación al haberse vencido el plazo.

Orden previa y confirmación. ¿Cuál es la regla y cuál la excepción?

Otro punto materia de necesario análisis está en el primer párrafo del mismo fundamento 13, este señala:

“La incautación siempre requiere de una resolución judicial, ya sea antes de su ejecución – excepción, parágrafo 10° literal c) – o después de ella – regla general, parágrafo 10° literales a) y b) –.”

El apartado 11[4] menciona a su vez en su literal a) y b) la flagrancia y el peligro en la demora. El literal c) está referido a la inexistencia de peligro en la demora o urgencia.

En la doctrina penal, autores como Binder o Cafferata Nores han señalado que las medidas restrictivas de derechos sólo pueden ser dispuestas mediante orden motivada y previa al acto. Otro dato que contribuye con este punto de vista en el derecho comparado es que, por ejemplo, el sistema chileno no contempla la figura de la confirmación y sólo es posible la autorización judicial previa[5] para la ejecución de medidas restrictivas de derechos.

Si la garantía constitucional es que las medidas restrictivas de derechos deben realizarse previo mandato judicial, la confirmación no se constituiría ya en un mandato, si no en una subsanación motivada únicamente por la urgencia de la flagrancia o no existiendo flagrancia, por el peligro en la demora. Asumir que la confirmación es la regla implicaría una desnaturalización del mandato constitucional. Si bien nuestra Constitución no establece de modo expreso la fórmula “previo mandato judicial” se entiende que todo mandato a ser cumplido debe ser previo a lo que se dispone cumplir, caso contrario deja de ser mandato para convertirse en una toma de conocimiento y control de legalidad ex post.

En ese orden de ideas, el principio constitucional requiere que el Juez haga el control de legalidad ex ante justamente para prevenir y evitar arbitrariedades, que ejecutadas, difícilmente podrán ser resarcidas, incluso siendo rechazadas luego por el Juez.

Cabe afirmar entonces que la regla general (contra lo establecido por el acuerdo plenario) debe ser la autorización de incautación (ex ante) y la excepción la confirmación (ex post) y esta sólo cuando concurran los requisitos de la flagrancia o el peligro en la demora, puesto que tal como prescribe el artículo 218, la incautación puede hacerse por el Fiscal o la Policía sin necesidad de orden judicial sólo si existe uno de estos requisitos, luego y conforme establece el punto 2 del artículo precitado el Fiscal requerirá al Juez de Investigación Preparatoria la correspondiente resolución confirmatoria.

A modo de conclusión.

El acuerdo plenario resuelve de manera parcial el problema de la confirmación de la incautación en el nuevo proceso penal. No se toca un tema fundamental que es el plazo especial de la apelación de este tipo de medidas. De la revisión de las resoluciones existentes referidas al tema, aparece que tampoco los Juzgados que dictaron las resoluciones de rechazo ni las Salas que tuvieron a su cargo las apelaciones correspondientes tomaron en cuenta el artículo 204.1 del Código, puesto que no se explica cómo es que se concedieron sendas apelaciones sobre resoluciones que se habían dictado mucho después de los tres días establecidos como plazo para interponer el recurso.

Al parecer la última palabra la tendrá que decir el Tribunal Constitucional, en la medida que conforme el punto de vista vertido en este breve artículo, la extemporaneidad de la confirmación sí afecta derechos fundamentales constitucionalmente protegidos, como son el debido proceso y el derecho a la pluralidad de instancias.

Iñapari, diciembre del 2010

BIBLIOGRAFIA

1. BINDER, Alberto. Introducción al Derecho Procesal Penal. Buenos Aires. 1996.
2. CAFFERATA NORES, José I. Garantía y Sistema Constitucional. Materiales de Estudio AMAG.
3. TALAVERA ELGUERA, Pablo. La Prueba en el Nuevo Proceso Penal – Manual de Derecho Probatorio y de la Valoración de las Pruebas. Cooperación Alemana al Desarrollo GTZ. Academia de la Magistratura. Lima. 2009
4. Gaceta del Tribunal Constitucional. http://gaceta.tc.gob.pe

Notas a pie:
[1] Debería decir: Su incumplimiento no está asociado. (N. del A.)
[2] Presumimos que se quiso decir: Anular. (N. del A.)
[3] EXP. 10490-2006-AA/TC; EXP. 8817-2005-HC/TC; EXP. 05415-2008-PA/TC; EXP. 03261-2005-PA/TC; entre muchas otras.
[4] El apartado 10 no tiene literales a, b y c. Si los tienen los apartados 9 y 11, debe entenderse que el plenario se refiere al apartado 11. De la misma manera el punto 17 del acuerdo plenario establece que los fundamentos jurídicos del 6 al 15 serán doctrina legal, sin embargo el fundamento 6 es parte de los antecedentes. (N. del A.)
[5] Artículo 9 del Código Procesal Penal chileno, Título I de Principios Básicos equivalente a nuestro Título Preliminar: “Autorización judicial previa. Toda actuación del procedimiento que privare al imputado o a un tercero del ejercicio de los derechos que la Constitución asegura, o lo restringiere o perturbare, requerirá de autorización judicial previa. En consecuencia, cuando una diligencia de investigación pudiere producir alguno de tales efectos, el fiscal deberá solicitar previamente autorización al juez de garantía.”