¿PUEDE EL AGRAVIADO IMPUGNAR LA SENTENCIA ABSOLUTORIA Y EL AUTO DE SOBRESEIMIENTO MAS ALLÁ DEL OBJETO PATRIMONIAL DE LA CAUSA? A PROPÓSITO DE LA CASACIÓN 353-2011-AREQUIPA
Introducción: El contenido de la casación 353-2011-Arequipa
El caso concreto de la Casación 353-2011-Arequipa es en líneas generales el siguiente: Formulado el requerimiento de sobreseimiento, el agraviado en el plazo del traslado plantea oposición, pese a ella el Juez de la Investigación Preparatoria dicta auto de sobreseimiento declarando fundado el requerimiento fiscal, dicho auto es apelado por el agraviado. En segunda instancia la Sala Penal confirma el auto señalando básicamente lo siguiente:
- El Ministerio Público es el único titular (del ejercicio) de la acción penal, por lo que si solicita un sobreseimiento, la única alternativa – en sintonía con el principio acusatorio – es ampararlo y dictar efectivamente el archivamiento de la causa.
- Que el agraviado no cuestionó la reparación civil en ninguna de las instancias, en consecuencia no existe agravio ni materia posible de discutirse. Se le deja a salvo el derecho a recurrir a la vía civil.
El agraviado recurre en casación puesto que desde su punto de vista, se le habría vulnerado el derecho a la pluralidad de instancias y a la motivación de las resoluciones judiciales, además se habría inaplicado el inciso d del artículo 95 del Código Procesal Penal (sic., se entiende que la resolución se refiere al apartado d del inciso 1 del Código).
La Sala Penal permanente de la Corte Suprema ampara el recurso interpuesto, lo declara fundado y dispone la nulidad del auto de vista y ordena que la Sala Penal de Apelaciones expida nueva resolución previa audiencia. Instaura además como doctrina jurisprudencial vinculante que:
- La víctima o perjudicado no puede desplazar a la fiscalía ni al juez. Se reconoce su participación en el proceso penal pero no puede transformar esta en un instrumento de venganza.
- El Código Procesal Penal le concede al agraviado la facultad de impugnar el sobreseimiento y la sentencia absolutoria. Se debe permitir su participación en el proceso con todas las garantías y derechos que le correspondan.
- La carga de la prueba le corresponde al Ministerio Público, pero no es exclusiva, también tiene derecho a probar el imputado (prueba de descargo)
- Finalmente señala que las conclusiones arribadas en una investigación fiscal no pueden ser usadas en otro proceso.
Puesto así el tema, procederemos a su desarrollo a partir de la experiencia en la implementación del Código Procesal Penal en los últimos años.
¿El Fiscal nunca se equivoca?
En términos ideales, el Fiscal luego de haber recabado la información pertinente y habiendo llevado a cabo las diligencias correspondientes durante la investigación preparatoria, debe tomar una decisión: Sobreseer o acusar. Nótese que la información recabada no es pertinente per se, es la información pertinente a juicio del Fiscal. Ese juicio depende de diversas variables: La experiencia del Fiscal, su capacitación, dominio de la especialidad, diligencia en el trámite del proceso, carga procesal, horas hombre que asigna a la investigación, recursos de los que dispone (asistentes, laboratorios, peritos, herramientas técnicas), etc. Luego, pese a que las fiscalías deberían operar corporativamente, lo cierto es que dos fiscales no necesariamente arribarían a las mismas conclusiones si investigaran el mismo caso por separado.
El agraviado, como sujeto procesal facultado a intervenir activamente en la causa, también tiene su propio juicio y sus propias ideas, él también cree que la investigación se debería realizar de determinadas maneras y con determinados fines. En consecuencia pueden existir ocasiones (de hecho la situación se presente muy a menudo) en que el agraviado, ante las mismas diligencias y elementos de convicción, no arriba a las mismas conclusiones a las que llega el Fiscal a cargo del proceso. Es decir el Fiscal – ya sea que luego de una diligente investigación en la que recaba suficientes elementos de convicción o ya sea por la carga procesal y el reducido tiempo que debe asignar a cada caso, entre otros – arriba a la conclusión – fundada o no – que no hay nada más que hacer y que por tanto al no haber conseguido la evidencia suficiente para obtener una sentencia condenatoria en juicio o al haber obtenido evidencia de la inocencia del presunto responsable, decide sobreseer. El agraviado piensa que siempre se pudo haber hecho algo más. Pero eso no es todo, incluso ante la imposibilidad de conseguir nueva evidencia, el agraviado piensa que el Fiscal pudo haber interpretado la norma de otra forma y que por tanto el caso no se debería sobreseer. También puede pensar que los elementos de convicción de descargo obtenidos por el Fiscal o aportadas por el investigado no son suficientes para afirmar su no responsabilidad.
Es decir no solo existe conflicto entre persecutor e imputado, en muchas ocasiones también hay un conflicto entre el persecutor y el agraviado. El único que puede resolver el conflicto – para bien o para mal – es el Juez.
Es por ello que ante las eventuales inconformidades entre el Fiscal y el agraviado (frente a un sobreseimiento el imputado evidentemente aplaudirá), es el Juez quien tiene la última palabra en la audiencia de control. El agraviado desde su perspectiva necesita saber – motivadamente – el porqué su punto de vista (no necesariamente su pretensión) no es válido o amparable.
Quienes defienden un sistema acusatorio puro, con serias aspiraciones adversariales, cuestionan acremente la audiencia de control de sobreseimiento. Así, si el Ministerio Público es el amo y señor de la acción penal, ¿por qué el Juez tiene que darle la luz verde para el archivamiento definitivo? Peor aun, cuestionan por las mismas razones y con mayor énfasis la facultad del Juez de oponerse al sobreseimiento y requerir al Fiscal Superior una rectificación o ratificación. Como se ha visto líneas arriba, existen motivos razonables para concederle esa oportunidad al agraviado: El control que hace el Juez satisface el interés del Estado de que no se archiven procesos por poca diligencia o defectuosa interpretación de la norma y satisface también la necesidad del agraviado de saber las razones del archivamiento de una causa donde él es la víctima. Finalmente, lo cierto es que el Fiscal no es infalible, puede equivocarse, y por tanto la ayuda del agraviado y el control que ejerce el Juez no son para hacerlo quedar mal o satanizarlo, son sencillamente filtros de control de calidad. Superados estos filtros, la causa será sobreseída.
El interés del agraviado
¿Qué es lo que le interesa al agraviado? ¿Solo el objeto patrimonial? El actor civil efectivamente, desde un punto de vista frio y objetivo, encausa su interés para conseguir la reparación civil. Nuestro Código Procesal Penal ha formulado en ese sentido sus premisas normativas en el capítulo correspondiente al actor civil: A la alemana. Sin embargo el agraviado que no se constituye como actor civil puede tomar esta decisión por dos razones, la primera porque conforme la norma prevé, se reserva el derecho de accionar en la vía civil y la segunda porque sencillamente quiere saber en qué termina el proceso indistintamente si obtiene una reparación. En ese caso el cupón judicial endosado a su favor es un plus ulterior, pero no es el fin, el agraviado que sigue el proceso sin constituirse en actor civil tiene un interés moral, periodístico, analítico, casi de taxidermista. Existe un tipo de agraviado que llega al éxtasis procesal solo con la sentencia condenatoria.
A este agraviado no se le puede prohibir participar activamente para satisfacer sus expectativas, siempre que estas no estén basadas en la venganza y el rencor – si las tuviese –, como de hecho lo ha señalado la casación en comentario, de la misma manera no se le puede impedir aspirar a una sentencia condenatoria. No se trata solo de la reparación en esos casos. Es por ello que la Sala Penal Suprema da un mensaje ambivalente, por un lado le dice al agraviado: No puede usted usar el proceso penal para implementar su venganza privada, pero por otro lado le concede la posibilidad de impugnar la absolución (en el término se incluye el sobreseimiento, pues este es en el fondo una sentencia absolutoria adelantada según el maestro San Martín Castro). ¿Por qué tendría que estar obligado a impugnar la sentencia absolutoria o el sobreseimiento formulando necesariamente una pretensión patrimonial? Ello no le es exigible porque el agraviado tiene una expectativa más allá de lo patrimonial: Quiere saber que el proceso tenga éxito y que el sujeto que lo victimizó está siendo castigado por el Estado, en otras palabras, exige que la protección que constitucionalmente el Estado le ofrece como ciudadano, se materialice en un acto concreto: En una condena.
El Juez también se puede equivocar ¿Qué debe contener el auto de sobreseimiento?
Al momento de resolver un sobreseimiento el Juez deberá analizar si este se ajusta a alguno de los parámetros del artículo 344 inciso 2 del Código Procesal Penal y si tiene las formalidades requeridas. No está legislado expresamente es cierto, pero también se debe hacer un control de imputación suficiente, caso contrario no sería posible emitir pronunciamiento de sobreseimiento; es decir se debe tener claro qué conducta se le atribuyó al encausado en la disposición de formalización y continuación de investigación y cómo es que esa conducta, a la luz de los actos de investigación desplegados, resulta no ser existente o siendo existente no es atribuible al investigado, o siendo existente y atribuible al investigado no es típica, o siendo típica no es antijurídica o siendo típica y antijurídica no es culpable. Se deberá revisar si no ha prescrito, o si siendo una conducta existente, atribuible al investigado, típica, antijurídica, culpable y no prescrita, resulta que no se cuenta con los suficientes elementos de convicción como para poder acreditar la responsabilidad del investigado en juicio oral y resulta razonablemente imposible incorporar otros nuevos.
El juez fundamentará en buena cuenta el porqué está de acuerdo con el requerimiento fiscal, en otras palabras lo valida motivadamente en su resolución judicial y de ser el caso expone cómo es que los argumentos de los sujetos procesales que hayan formulado la oposición no desvirtúan la tesis fiscal del sobreseimiento.
El Juez, al igual que el Fiscal, no es infalible, es por ello que su decisión pasa por un filtro más, que no es otra cosa que la garantía de la pluralidad de instancias. Obsérvese que se tienen dos garantías en un solo evento procesal, de un lado la garantía de la publicidad, propia del sistema acusatorio y la de la doble instancia, heredada del sistema inquisitorial. De esta manera se asegura la legitimidad de la resolución. Adicionalmente, se debe señalar que si conforme el artículo 345 inciso 2 del Código Procesal Penal, el agraviado puede oponerse al sobreseimiento, con mayor razón puede impugnarlo.
Como se sabe la Sala Penal de Apelaciones puede hacer un doble análisis, ya sea por erroresin procedendo o in iudicando en la resolución impugnada. Pero estos análisis no están al libre arbitrio del Sala Penal, puesto que el recurrente debe señalar expresamente el agravio, es decir precisar si su pretensión se fundamenta en alguno o ambos errores antes señalados y debe indicar exactamente cuál es la parte del razonamiento judicial en primera instancia que vulneraría su derechos. Dado que el sistema de apelación de autos en nuestro sistema procesal es de grado, la Sala Penal de Apelaciones solo podrá pronunciarse sobre el aspecto materia de impugnación, no puede ir más allá de la pretensión del impugnante.
En este escenario el recurrente podría impugnar por ejemplo el trámite procedimental o también la cuestión de fondo del sobreseimiento. No existe norma alguna que impida al agraviado formular su pretensión en cualquiera de estos términos. La facultad que concede el ordenamiento en el artículo 95 del Código Procesal Penal inciso 1 apartado d no admite excepciones o presupuestos previos para la impugnación, está redactado en términos absolutos y prescribe con claridad que el agraviado ”tendrá los siguientes derechos: A impugnar el sobreseimiento y la sentencia absolutoria”; adicionalmente conforme el apartado b del mismo inciso, también tiene derecho a ser escuchado antes de cada decisión que implique la extinción o suspensión de la acción penal, siempre que lo solicite. Si bien nuestro ordenamiento procesal penal se sustenta en el principio acusatorio, se sustenta de igual manera en el principio de legalidad.
Si la Sala Penal verifica una infracción in procedendo podrá ordenar la realización de una nueva audiencia si la omisión es insubsanable o no convalidable. Si la infracción es in iudicando podrá emitir pronunciamiento revocando la resolución judicial. Si este fuese el caso, podría incluso disponer directamente la remisión de la carpeta al Fiscal Superior para su rectificación o ratificación, sin embargo esto podría resultar no aconsejable por razones que veremos más adelante, en todo caso si se revoca la resolución, debería remitir el expediente al a quo para que este a su vez remita los actuados al Fiscal Superior conforme al trámite previsto en el artículo 346 del Código Procesal Penal.
Las paradojas de la apelación del sobreseimiento ratificado por el Fiscal Superior
El escenario mas complejo se presenta en el siguiente caso: El Fiscal Provincial formula requerimiento de sobreseimiento, consecuencia de ello el Juez encontrándolo incompleto, defectuoso o carente de sustento, lo declara improcedente y remite los actuados al Fiscal Superior para su rectificación o ratificación. En el análisis correspondiente el Fiscal Superior opta por ratificarse en el sobreseimiento y devuelve los actuados al Juez de la Investigación Preparatoria. El artículo 346 inciso 3 del Código Procesal Penal establece que producida la devolución en estos términos el Juez dictará inmediatamente y sin mayor trámite el auto de sobreseimiento.
Planteado así el ejemplo, la cuestión es ¿qué debe contener el auto de sobreseimiento del Juez da la Investigación Preparatoria? De hecho los argumentos del Juez en su momento fueron contrarios a los del Fiscal, ¿podrá cambiar sus motivos a la luz de la ratificación del Fiscal Superior? Obsérvese que este resulta ser un caso sui géneris, porque las facultades de un Juez siempre oscilan entre declarar fundado o infundado un requerimiento, eventualmente declararlo improcedente o inadmisible, pero siempre tiene un espacio de decisión que se legitima por la motivación. En este caso se trata de una resolución judicial que por mandato legal solo puede hacerse en un sentido: Declarar fundado el sobreseimiento.
La pregunta que surge es: ¿Puede un Juez dictar una resolución – que por su naturaleza exige motivación – en un determinado sentido dispuesto por mandato legal? De hecho existen algunas muestras de ello en nuestro Código, así se tiene el caso de la resolución que dispone la libertad del procesado por haberse superado el plazo de la prisión preventiva sin que se haya dictado sentencia condenatoria en primera instancia o sin que se haya solicitado la prolongación de la medida. El Juez solo verifica el cálculo aritmético del tiempo transcurrido y dispone la libertad si se ha superado el tiempo previsto, se trata de un auto con fundamentación mínima. De igual forma pensamos que el auto de sobreseimiento en este caso debe contener una fundamentación mínima – nunca inexistente – referida al mandato legal y eventualmente haciendo referencia a las razones del Fiscal Superior. Algunos magistrados sugieren – y practican – el dejar constancia del desacuerdo con los fundamentos ofrecidos por la fiscalía.
El problema grave no es el de la motivación del auto, lo confuso es que si el Código Procesal Penal garantiza de manera expresa que este auto es apelable, entonces ¿qué es lo que se debe apelar y de tener éxito la apelación en qué sentido se podría resolver?
Observemos: El Juez de la Investigación expide la resolución de sobreseimiento sin convicción alguna respecto a los fundamentos del Fiscal, lo hace en estricto por imperativo legal de la norma. Luego la motivación – mínima – que contiene el auto no es sobre el fondo de la cuestión penal si no procedimental pues alude al mandato legal expreso que obliga al Juez a sobreseer.
Presentada la apelación, el recurrente deberá señalar el agravio en su recurso. Abordando el tema desde el necesario sentido común, el agravio solo podrá estar sustentado en la configuración de un error in procedendo pues el error in iudicando no sería nunca atribuible al Juez.
Pero en la misma línea del caso propuesto y preservando el principio de la pluralidad de instancias a la que alude directamente la Casación 353-2011-Arequipa – puesto que como ya señalamos líneas arriba no existe norma alguna que impida al agraviado formular su pretensión en cualquiera de estos términos y la facultad que concede el ordenamiento en el artículo 95 del Código Procesal Penal inciso 1 apartado d no admite excepciones o presupuestos previos para la impugnación – supongamos que se concede el recurso de apelación y este se fundamentó en un agravio basado en los dos errores y se lleva a cabo la audiencia; luego del debate correspondiente se podrían presentar tres escenarios posibles:
- La resolución es confirmada. En ese caso el problema no alcanza mayores implicancias procesales – salvo que se interponga casación –, pues retornaría al Juzgado de origen para proceder al archivamiento definitivo.
- La resolución es anulada. Se devuelve al Juez para que vuelva a expedir resolución. El dictado de esta resolución no podría ser mediante nueva audiencia salvo que se haya detectado indefensión de alguna parte (otro agraviado por ejemplo) debido a que no fue debidamente notificado. En ese caso se tendría que llevar a cabo toda la etapa intermedia nuevamente, probablemente con los mismos resultados. Si no se trató de un defecto de notificación o emplazamiento, tendría que tratarse de un problema de falta de motivación, luego la pregunta cae sola. ¿Cual motivación? ¿La del Fiscal o la del Juez? Porque la motivación del Juez estuvo referida únicamente a dos elementos: La ratificación dictada por el Fiscal Superior y el mandato legal que ordena sobreseer en ese caso. A excepción de que el Juez haya fundado arbitrariamente su resolución en otras normas o supuestos procesales y no haya hecho mención a la ratificación fiscal, prácticamente no habrán probabilidades de declarar nula la resolución, cuando menos por falta de motivación. Pero incluso en ese caso la nulidad es ociosa, pues bien la Sala podría reformar el auto completando la motivación pues el resultado a la larga será el mismo.
- La resolución es revocada. Sin volver a detallar las razones de la eventual revocatoria que serian prácticamente las mismas desarrolladas en el punto anterior, la hipótesis más relevante para el análisis es la de la consecuencia: Si la Sala Penal de Apelaciones revoca el auto de sobreseimiento dictado por el Juez de la Investigación Preparatoria, ¿qué debería ordenar y a quién? ¿Debería ordenar al Juez que emita auto de enjuiciamiento? Ello es perfectamente inviable porque el principio del sistema acusatorio exige que exista acusación – nemo iudex sine acusatore reza el aforismo – de ahí que el paso siguiente en la hipótesis es que la Sala Penal tendría que ordenar que el Fiscal Provincial acuse, lo que es un imposible jurídico porque la Sala estaría evidentemente usurpando las funciones fiscales y atribuyéndose la titularidad del ejercicio de la acción penal que no le corresponde por mandato constitucional. Por las mismas razones tampoco puede ordenarle al Fiscal Superior que se rectifique en su ratificación.
Como se aprecia, la única posibilidad viable sería la de conceder el recurso de apelación por causa de un error in procedendo. Al momento de calificar la apelación, el Juez de la Investigación Preparatoria tendría que denegar motivadamente la apelación que estuviese basada en un supuesto agravio in iudicando pues no hay forma que la Sala pueda amparar el pedido en la medida que los fundamentos del archivamiento no pertenecen al Juez, si no al Ministerio Público y si existe el auto de sobreseimiento es sencillamente por cumplimiento del mandato imperativo del artículo 346 inciso 3 del Código Procesal Penal.
El agraviado y la sentencia absolutoria
Como ya se señaló líneas arriba, el agraviado tiene derecho a conocer el resultado del proceso y vigilar por un resultado que lo satisfaga más allá de la fría compensación patrimonial. En el caso de la sentencia absolutoria el panorama se extiende, debido a que en ese entendido nuestro sistema recursal es de instancia y ya no de grado. Es decir el tribunal de apelación – la Sala Penal de Apelaciones – tiene facultades para revisar todo lo actuado en juicio oral. Si esto es así, es perfectamente viable concederle la facultad de apelación al agraviado partiendo de nuestras premisas previas: El juez y el Fiscal no son seres infalibles. La crítica fundamental a esta posibilidad – que nuestro ordenamiento vigente ha recogido – es que el agraviado no tiene facultades punitivas, por tanto no tiene acción y en ese orden de ideas carece de legitimidad al no ser titular de acción punitiva alguna. Su legitimidad se reduciría entonces a la pretensión resarcitoria.
Esta crítica se puede abordar de diversas maneras, la primera es que una sentencia absolutoria no solo es una negación de la pretensión punitiva, si no que además niega la reparación civil para el agraviado, por lo menos en la vía penal. Para corregir este punto nuestro código ha contemplado en el artículo 12 inciso 3 que el Juez puede disponer el pago de la reparación civil incluso cuando la sentencia es absolutoria o se dicta el sobreseimiento de la causa, con lo que se resolvería el problema de la pretensión patrimonial del agraviado aparentemente. Sin embargo si se observa con cuidado la norma, esta exige que la acción civil haya sido válidamente ejercida, es decir la reserva tan solo para el actor civil, a lo que se agrega que esa solución procesal se usa poco y no agota el interés del agraviado de verificar si el aparato estatal materializa la protección que le ofrece y garantiza cuando sus derechos son afectados por otros miembros de la sociedad.
Una segunda forma tiene que ver con la sobrecarga procesal. Se afirma que conceder la posibilidad de apelar la sentencia absolutoria en sentido amplio – sin restringir la pretensión a la reparación civil – no hace otra cosa que incentivar la proliferación de recursos de apelación innecesarios, cuando el Fiscal ha decidido no recurrir. El problema en este caso tiene que ver no con la carga procesal en estricto, si no con la interpretación que se hace del modelo. El modelo acusatorio ha sido diseñado para que los procesos que realmente lo ameriten lleguen a juicio oral. Si la premisa es que un bajo porcentaje de procesos lleguen a juicio oral, entonces resulta razonable aceptar las impugnaciones que provengan de cualquiera de las partes o sujetos procesales. En otras palabras, si los procesos que llegaron al juicio oral fueron aquellos que precisamente ameritaban llegar, entonces hay que tratarlos con todas la garantías procesales y estas deben extenderse para todas las partes involucradas.
Finalmente, si se observan con rigor las normas de los artículos 94 a 97 del Código Procesal Penal, se puede advertir que en ninguna parte del articulado se establece que el interés del agraviado sea puramente patrimonial, esa es una afirmación que surge de una interpretación en contrario sensus, es decir, si el Ministerio Público tiene en exclusividad el ejercicio de la acción penal, entonces al agraviado solo le queda la pretensión patrimonial. Sin embargo esa es una interpretación minimalista y desconoce la dimensión humana del agraviado. El agraviado tiene un interés mucho más amplio que la sola pretensión patrimonial como ya se desarrolló en las líneas previas.
Conclusiones
Luego de los desarrollado en líneas generales, este breve ensayo pretende arribar a tres conclusiones sencillas:
- Sí es posible la apelación del auto de sobreseimiento por parte del agraviado en todos sus extremos, cuando el Juez ha concordado con el criterio del Fiscal luego del control correspondiente. De hecho esta posibilidad de apelar la resolución por un sujeto distinto al Fiscal o al imputado le otorga mayor legitimidad a la resolución si esta es finalmente confirmada.
- En el caso del auto de sobreseimiento dictado en cumplimiento de lo dispuesto por el artículo 346 inciso 3 del Código Procesal Penal, solo será posible conceder apelación si el agravio invocado es por existencia de error in procedendo, no sería posible concederlo por error in iudicando debido a que la pretensión procesal del agraviado deviene en imposible, la Sala Penal de Apelaciones en ese caso no puede ordenar que el Ministerio Público acuse.
- El agraviado puede impugnar la sentencia absolutoria sin restricciones. En primer lugar debido a que la norma que así lo faculta –artículo 95 inciso 1 apartado d del Código Procesal Penal – no establece requisito previo o presupuesto necesario de procedibilidad. El interés del agraviado no se circunscribe a la reparación civil, tiene también un razonable interés en el resultado del proceso a fin de verificar si la protección que el Estado le ofrece como ciudadano, cuando sus derechos son afectados, se materializa efectivamente mediante el dictado de una sentencia condenatoria.
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