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viernes, 24 de julio de 2015

EL DERECHO A GUARDAR SILENCIO

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EL DERECHO A GUARDAR SILENCIO

 
1.- ANTECEDENTES.
En 1639 en Inglaterra tiene lugar el caso Lilburne. Que se cita como el primer precedente a este derecho. El señor Lilburne entre los años de 1637 y 1638 se negó a prestar juramento cuando fue detenido por la Star Chamber, el Tribunal Inquisitivo inglés, por importar libros de carácter sedicioso de Holanda hacia Inglaterra. Alegando su inocencia fue torturado y multado. En el año de 1640 al presentar una petición ante la Cámara de los Comunes fue dejado en libertad y se reconoció la ilicitud de la sentencia[1].
En Estados Unidos de Norteamérica con la V Enmienda de su Constitución[2] se precisa que “a nadie se le compelerá a declarar contra sí misma en ningún juicio criminal”, no obstante en 1963 Ernesto Miranda, estando detenido confesó sin ninguna advertencia de su derecho constitucional a guardar silencio, o su derecho de tener un abogado presente. En el juicio, el fiscal ofreció sólo su confesión como prueba y él fue condenado. Posteriormente en 1966, La Corte Suprema resolvió (Miranda v. Arizona, 384 U.S. 436) que Miranda fue intimidado durante su interrogatorio y que él no entendió su derecho a no incriminarse ni su derecho a un abogado, en consecuencia revocó el fallo anterior[3], pero dejó sentado las reglas de lo que se debe decir a la persona que es arrestada: a) del derecho a guardar silencio; b) del derecho de ser informado que lo que diga puede ser utilizado en su contra; c) del derecho a tener un abogado durante el tiempo que es interrogado; d) del derecho a poder ser asesorado por un abogado antes de declarar; y e) del derecho a contar con un abogado pagado por el Estado en caso no pueda pagar uno por no tener recursos económicos.
2.- DERECHO A LA NO AUTOINCRIMINACIÓN Y EL DERECHO A GUARDAR SILENCIO.
En el caso Murphy vs. Waterfront Commission, el Tribunal Supremo de los Estados Unidos explicó que el derecho a no auto incriminarse existía para evitar que las personas sospechosas de un delito que son investigadas por las autoridades eviten: Auto acusarse, incurrir en perjurio, mientan o, incurran en desacato, si se rehúsan a contestar un interrogatorio.
El derecho a la no incriminación busca equilibrar el interés del Estado en ejercer su Ius Puniendi y el derecho del Individuo a no ser condenado por sus propias declaraciones, y también es partida de nacimiento de un derecho instrumental protector: El derecho a guardar silencio o derecho a callar, que ciertamente es mas conocido, pues a la persona que es intervenida en relación con un delito, se le lee una cartilla, donde la primera advertencia es: “Usted tiene el derecho de guardar/mantener el silencio”[4].
En este orden de cosas, el derecho a guardar silencio es derecho instrumental de la prohibición de la autoincriminación, y ésta, también derecho instrumental del derecho a la defensa[5], que a su vez, también lo es del debido proceso… todos tienen un contenido constitucional, por lo que su señorío no sólo es en sede penal, sino en cualquiera donde exista una pretensión persecutoria como el proceso administrativo disciplinario, antejuicio constitucional…
El derecho a no declarar contra sí mismo, –es el– derecho que tiene el imputado a no ser obligado a declarar contra sí mismo y menos ha de declararse culpable[6]. La no incriminación rige solo si se obliga al imputado a emitir una declaración que exteriorice un contenido[7], es decir, protege de auto perjudicarse hablando, pero no significa necesariamente y mecánicamente quedar callado, pues un hábil sospechoso podría dar información inocua, respuestas evasivas o intentar confundir al investigador del delito, dentro de una estrategia de defensa corriendo un calculado riesgo de que sus declaraciones puedan ser usadas en su contra, y la cobertura de no declarar -contra si mismo- reconociendo participación en un delito, pues siempre hay una gama de posibilidades entre hablar todo y callar todo.
“Una manifestación privilegiada del derecho a defenderse de una imputación penal. El imputado tiene el derecho a introducir válidamente al proceso, la información que considere adecuada. Él es quien tiene el señorío y el poder de decisión sobre su propia declaración”[8], lo cual comprende la asistencia efectiva de un abogado defensor que participe antes y durante la diligencia de declaración.
Así el derecho a la no autoincriminación protege de ser obligado a declarar con contra si mismo, y el derecho de guardar silencio, protege de ser obligado a responder (contra uno mismo o contra otro), pero ambos, protegen al imputado de sufrir consecuencias negativas para quien los ejercita.
La Constitución, en el artículo 139º, inciso 14 reconoce el derecho a la defensa como principio y derecho constitucional manifestado en dos aspectos: La autodefensa material y la defensa técnica[9], por ello de ambas puede provenir la decisión de guardar silencio, en ese sentido, el CPP del 2004 ha dispuesto: En el Art. 71º, inciso 2, d) del CPP 2004 que los imputados tienen el derecho de “Abstenerse de declarar”, luego el artículo 87º, incisos 1 y 2 que: “Antes de comenzar la declaración del imputado, se le comunicará detalladamente el hecho objeto de imputación, los elementos de convicción y de pruebas existentes y las disposiciones penales que se consideren aplicables”, luego “se le advertirá que tiene derecho a abstenerse de declarar y que esa decisión no podrá ser utilizada en su perjuicio”.
De otro lado, debe precisarse que guardar silencio puede actuar también como obligación de quienes según la Ley deban guardar secreto profesional o de Estado[10].
3.- FORMAS DE GUARDAR SILENCIO O ABSTENERSE DE DECLARAR.
No puede entenderse que el acto de callarse es una renuncia al derecho de defensa material, pues guardar silencio también puede ser una defensa pasiva, pero tampoco, puede creerse que una vez ejercida, posteriormente el imputado este impedido de declarar.
El imputado tiene derecho a declarar o callar de la manera que prefiera, pues es él quien controla la oportunidad y contenido de la información que desea incorporar al proceso, asimismo, creemos que puede negar la pretensión punitiva, pero guardar silencio sobre los hechos que sustentan dicha pretensión, también podría hablar sobre su coartada o propia teoría del caso, pero guardar silencio sobre los hechos que sustentan la teoría del caso del Fiscal u otra parte procesal. Reducir el derecho a guardar silencio a una conducta equivalencia a quedar absolutamente callado, no parece encajar con la visión estratégica del litigio, por lo que la defensa podría tener facetas donde se declara y facetas donde se calla.
No parece razonable sostener que los datos de identificación personal, antecedentes sobre el lugar y fecha de nacimiento, o consultas sobre el estado físico y emocional en juicio puedan ser eludidos por el derecho a guardar silencio; por ello, nos inclinamos a pensar que el derecho a guardar silencio esta coligado con la imputación fáctica de la pretensión punitiva que sirve de sustento de la teoría del caso del Ministerio Público.
4.- DEL SILENCIO ¿SE PUEDE EXTRAER CONSECUENCIAS NEGATIVAS PARA EL IMPUTADO?.
Se acepta pacíficamente como regla general, que ejercer el derecho al silencio no permite inferencias de culpabilidad, pues a pesar del sentido común, que dice que quien calla otorga, callar no debe ser tomado como indicio de culpabilidad; así por ejemplo, en nuestro medio Fanny Quispe Farfán, nos dice: “está equiparado a una conducta neutra. No se puede equiparar ningún significado, menos aún de aceptación de la inculpación, pues el ejercicio de un derecho nunca puede significar un perjuicio para quien lo ejerce”[11].
No obstante, el Tribunal Constitucional de España, según lo expresado por ellos, siguiendo al Tribunal Europeo de Derechos Humanos, en Sentencia 136/1999, de 20/7/1999 expresó: “el silencio del acusado sólo puede ser considerado como un indicio inculpatorio cuando ya existe una prueba objetiva de cargo, una evidencia en su contra. En segundo lugar, se reseña la doctrina del Tribunal Constitucional sobre las diversas manifestaciones del derecho a la presunción de inocencia y, en particular, sobre los requisitos que ha de reunir la prueba de indicios para desvirtuar dicha presunción”[12].
Cierto es que en voto minoritario de la misma sentencia, se cuestiona este criterio, allí se sostiene: “Debe distinguirse, pues, entre la lícita y necesaria valoración del silencio o de la versión del acusado como corroboración de lo que ya está probado, y la ilícita utilización de tal silencio o de la falta de credibilidad de tal versión como elemento de prueba que contribuye a dotar de suficiencia al acervo probatorio. A la primera situación es a la que el Tribunal Europeo de Derechos Humanos se refiere como una situación que reclama claramente una explicación del acusado en virtud de las pruebas de cargo aportadas, de modo que el sentido común dicte que su ausencia equivale a que no hay explicación posible y a que, en consecuencia, el acusado es culpable (Sentencia del T.E.D.H. de 8 de febrero de 1996, caso Murray contra Reino Unido, 47 y 51). La segunda situación supone una vulneración de los derechos a no declarar contra uno mismo, a no declararse culpable y a la presunción de inocencia. El silencio del acusado no puede completar una prueba inexistente o insuficiente sin que ello vulnere la presunción de inocencia, por la sencilla razón de que el derecho a la presunción de inocencia comporta, en primer término, que el hecho delictivo ha de probarlo la acusación. (…) los acusados no tienen obligación de declarar ni de autoincriminarse. Tal postulado (…) significa que aquéllos pueden guardar silencio e, incluso, no decir la verdad al prestar declaración. Mas cuando existen otras evidencias objetivas contra ellos, el legítimo ejercicio de tales derechos, omitiendo dar explicaciones convincentes acerca de su comportamiento frente a tales evidencias, no deben impedir que tal silencio, en situaciones que claramente piden una explicación por su parte, sea tenido en cuenta al evaluar la persuasión de la evidencia aducida por la acusación en tal sentido Sentencia del T.E.D.H. de 8 de febrero de 1997 (caso Murray c. Reino Unido, º 46 y 47), y Sentencia de esta Sala de 21 de junio de 1985»”.
Esto es, porque si el sentenciador llega posteriormente a la convicción de que el silencio de los acusados, su falta de un convincente descargo, corrobora su culpabilidad, es porque previamente había llegado a tal conclusión inculpatoria con los elementos ya analizados.
No obstante estas razones, el Tribunal Constitucional de España, en Sentencia 202/2000, del 24/7/2000, ha expresado que “en circunstancias muy singulares, ante la existencia de ciertas evidencias objetivas aducidas por la acusación (…), la omisión de explicaciones acerca del comportamiento enjuiciado en virtud del legítimo ejercicio del derecho a guardar silencio puede utilizarse por el Juzgador para fundamentar la condena, a no ser que la inferencia no estuviese motivada o la motivación incurriese fuese irrazonable o arbitraria (STC 220/1998, F.J. 4, por todas) o bien fuese la consecuencia del solo hecho de haber optado la recurrente por guardar silencio.[13]
En el Perú, el Tribunal Constitucional, en Sentencia del Pleno Jurisdiccional, 003-2005-PI/TC, Fundamento 276 ha señalado “en el ámbito jurisdiccional, los jueces y tribunales tienen la obligación de no asumir una aceptación tácita del silencio, pero sí a darle un sentido interpretativo del mismo que pueda ayudar a dilucidar la causa.”, por lo que su ejercicio siempre será un decisión que se toma pensando en el juicio oral, pues aunque el caso nunca llegue a juicio, se estará pensado en los posibilidades de persuadir al juzgador.
5. CONCLUSIONES.
A pesar que suelen equiparase, el derecho a la no autoincriminación y el derecho a guardar silencio no son equivalentes, están íntimamente vinculados, pero dos instituciones jurídicas diferentes.
Así el derecho a la no autoincriminación protege de ser obligado a declarar, declararse culpable o confesar, con contra si mismo, y el derecho de guardar silencio, protege de ser obligado a responder (contra uno mismo o contra otro); el derecho a guardar silencio, esta vinculado a derecho de defensa, que se materializa en abstenerse de contestar y es una garantía diseñada para desincentivar, en una persecución penal, tanto al fiscal como a la policía a realizar actos tendientes a la obtención de información en situación de ventaja.
El derecho de defensa reconoce en el imputado, el derecho a declarar o callar de la manera que convenga a su defensa, en nuestro sistema procesal, el silencio no puede ser tomado como indicio de culpabilidad, sino como una estrategia de defensa pasiva o mixta.
No obstante, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos sentó jurisprudencia en el sentido que el silencio del acusado puede ser considerado como un indicio inculpatorio, sólo cuando ya existe una prueba objetiva de cargo, una evidencia en su contra, pero el silencio por si mismo no alcanza para emitir sentencia condenatoria.





DOCUMENTACIÓN CONSULTADA
Materiales de estudio de Curso de Formación especializada en el Nuevo Modelo Procesal Penal, Modulo 1: Constitucionalización del proceso penal principios y modelo del Código Procesal Penal, y Modulo 2: Estructura del proceso común I: Investigación preparatoria y Etapa intermedia, Academia de la Magistratura, Programa para el ascenso, Lima, Mayo 2007.
Schönbohm Horst, Mixan Mass Florencio, Rodríguez Hurtado Mario, Burgos Mariños Victor, Teoría y Práctica para la Reforma Procesal Penal, Ediciones BLG, Trujillo, 2007.
Quiñones Vargas Héctor, Las Técnicas de litigación oral en el proceso penal salvadoreño, 1º edición, Editorial Maya, El Salvador, 2003.


[1] QUISPE FARFÁN FANY SOLEDAD, La libertad de declarar y el derecho a la no incriminación, Palestra Editores, Lima 2002, pág. 35.
[2] V Enmienda de la Constitución EUA“Nadie estará obligado a responder de un delito castigado con la pena capital o con otra infamante si un gran jurado no lo denuncia o acusa, a excepción de los casos que se presenten en las fuerzas de mar o tierra o en la milicia nacional cuando se encuentre en servicio efectivo en tiempo de guerra o peligro público; tampoco se pondrá a persona alguna dos veces en peligro de perder la vida o algún miembro con motivo del mismo delito; ni se le compelerá a declarar contra sí misma en ningún juicio criminal…”
[4] You have the right to remain silent.
[5] DELGADO CASTRO, César A., El “acta de entrevista fiscal” y la prohibición de autoincriminación, en: Revista JUS, Doctrina & Práctica. ENERO, 1, Lima 2008, pág. 173.
[6] DE LA CRUZ ESPEJO, Marco. La intervención corporal en el nuevo Código Procesal Penal, en: Revista JUS, Doctrina & Práctica, AGOSTO, 8, Lima 2008, pág. 187.
[7] Idem. pág. 187.
[8] BINDER, Alberto, Introducción al Derecho procesal penal, Ad Hoc, Buenos Aires, 1993, p. 179.
[9] El TC, en el Expediente Nº 03597-2007-PHCITC (considerando segundo), “Que el derecho de defensa tiene una doble dimensión: una material, referida al derecho del imputado o demandado de ejercer su propia defensa desde el mismo instante en que toma conocimiento de que se le atribuye la comisión de determinado hecho delictivo o la omisión del cumplimiento de una obligación; y otra formal, que supone el derecho a una defensa técnica; esto es, al asesoramiento y patrocinio de un abogado defensor durante todo el tiempo que dure el proceso.”
[10] CPP 2004, Art. 165º.2 Abstención para rendir testimonio
“Deberán abstenerse de declarar, con las precisiones que se detallarán, quienes según la Ley deban guardar secreto profesional o de Estado”.
[11] QUISPE FARFÁN, La libertad de declarar y el derecho a la no incriminación, cit., p. 58.

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