LA FLAGRANCIA EN EL PERÚ
Por: Marco Antonio Herrera Guzmán
1.- Antecedentes.
El 9 junio del 2009 se promulgó la Ley 29372, Ley que modifica el
artículo 259 del Nuevo Código Procesal Penal y que modifica, asimismo,
la entrada en vigencia de dicho artículo. Como es de recordar, este
nuevo cuerpo procesal penal ya se encuentra en plena vigencia en el
Distrito Judicial de Arequipa, mientras que dicho Código se sigue
implementando en los demás distritos judiciales del país.
La Ley 29372 no solo modifica el referido artículo 259 sino también
poner en vigencia los artículos 259 y 260 del Nuevo Código Procesal
Penal a nivel nacional, lo cual no es ninguna novedad para nuestro
distrito judicial donde dicho Código es ya una realidad tangible; lo que
nos interesa poner de relieve en este artículo es la figura de la
flagrancia por ello queremos analizar, en lo que nos permitan estas
breves páginas, su evolución jurídica dentro de nuestro ordenamiento
penal y determinar su delimitación jurídica actual.
2.- Concepto y Clases. Al hablar de flagrancia estamos hablando, verdaderamente, de delito flagrante, que es definido como el delito “…descubierto en el momento mismo de su realización”[1].
Ahora bien, un problema en esta definición es que no advierte la
evidente relación que existe entre el hecho descubierto y el sujeto
activo del delito, en este sentido Manzini ha efectuado una necesaria
precisión: “El concepto jurídico de flagrancia está constituido por una
idea de relación entre el hecho y el delincuente. No puede haber
flagrancia en virtud solamente del elemento objetivo: es necesaria
siempre la presencia del delincuente, fuera de los casos expresamente
exceptuados por la ley, «un cadáver todavía sangrante; una casa que en
ese momento se incendia…» no constituyen flagrancia si el reo no es
sorprendido en el acto mismo o no se lo consigue inmediatamente”[2].
Esta precisión del jurista italiano ha resultado harto importante para
la doctrina y los legisladores nacionales, ya que, conforme veremos
después, se presentó el caso de que nuestro ordenamiento procesal penal
aceptó por determinado tiempo una flagrancia que no requería la
presencia del delincuente en el lugar de los hechos. En todo caso, tal y
como lo ha señalado Johnny Castillo Aparicio, la flagrancia puede
descomponerse en, por lo menos, tres tipos:
a) La Flagrancia Tradicional, cuando se aprehende al delincuente en el mismo momento en el que está cometiendo el delito.
b) La Flagrancia Material (llamada también: cuasiflagrancia),
que se presenta cuando el agente es perseguido y detenido inmediatamente
después de la comisión de un delito.
c) La Flagrancia Evidencial (llamada también: presunción legal
de flagrancia), cuando se encuentra al delincuente con objetos o pruebas
que revelan la comisión del delito[3].
Es de notar entonces que el debate jurídico y, por supuesto, los
cambios legislativos se producen siempre en torno a variantes de estos
tipos de flagrancia[4].
2.- Evolución Jurídica de la Flagrancia.
Otro tema que está ligado de manera indisoluble al delito flagrante es
el de la libertad personal, lógicamente si un delincuente es atrapado en
la comisión flagrante de un delito lo primero que se pondrá en
discusión es si esa flagrancia amerita una detención inmediata que
restrinja su libertad personal, que es un derecho plenamente reconocido
por nuestra Constitución cuyo artículo 2 numeral 24 parágrafo b) señala
claramente que: “No se permite forma alguna de restricción de la libertad personal, salvo en los casos previstos por la ley”.
Justamente, esa restricción puede llevarse a cabo legalmente en los
casos que la propia Constitución establece en el parágrafo f) del mismo
artículo y numeral, cuyo texto es como sigue: “Nadie puede ser
detenido sino por mandamiento escrito y motivado del juez o por las
autoridades policiales en caso de flagrante delito”. A inicios del 2003, una importante ley efectuó el encuadre conceptual de este flagrante delito,
se trataba de la Ley 27934, Ley que regula la Intervención de la
Policía y el Ministerio Público en la Investigación Preliminar del
Delito, y que establecía expresamente, en su artículo 4, un concepto de
flagrancia con el siguiente tenor: “A los efectos de la presente Ley
se considera que existe flagrancia cuando la realización del acto
punible es actual y, en esa circunstancia, el autor es descubierto, o
cuando el agente es perseguido y detenido inmediatamente de haber
realizado el acto punible o cuando es sorprendido con objetos o huellas
que revelan que acaba de ejecutarlo”. En este sentido la norma
adoptaba con claridad los múltiples tipos de flagrancia que existían;
empero, una norma modificatoria, de julio del 2007, cambió este panorama
de una manera que podría calificarse como radical. En efecto, el
Decreto Legislativo Nº 989, modificatorio de la Ley Nº 27934, efectuó un
reencuadre del concepto de detención flagrante que, a partir de la
fecha, debía entenderse del siguiente modo: “Artículo 4.- Detención
en flagrancia: A los efectos de la presente Ley, se considera que existe
flagrancia cuando el sujeto agente es descubierto en la realización del
hecho punible o acaba de cometerlo o cuando:
a) Ha huido y ha sido identificado inmediatamente después de la
perpetración del hecho punible, sea por el agraviado, o por otra persona
que haya presenciado el hecho, o por medio audiovisual o análogo que
haya registrado imágenes de éste y, es encontrado dentro de las
veinticuatro (24) horas de producido el hecho punible.
b) Es encontrado dentro de las veinticuatro (24) horas, después
de la perpetración del hecho punible con efectos o instrumentos
procedentes de aquel, o que hubieran sido empleados para cometerlo, o
con señales en sí mismo o en su vestido que indiquen su probable autoría
o participación en ese hecho delictuoso.”
Esta modificación, como es de ver, extendía la flagrancia
hacia una inmediatez que iba más allá del instante de la comisión del
delito e, incluso, en un escenario diferente al de la comisión del hecho
punible. Esta definición contradecía, por cierto, los elementos
tipificantes de la flagrancia que la doctrina y la jurisprudencia[5]
habían hecho de esta figura jurídica; sin embargo, los responsables de
esta detención flagrante, vale decir la Policía Nacional, rápidamente
asumió este nuevo enfoque.
3.- Estado Actual de la Flagrancia. La Ley 29372, en lo que nos interesa para nuestro estudio, la flagrancia ha quedado delimitada de este modo: “Existe
flagrancia cuando la realización de un hecho punible es actual y en esa
circunstancia, el autor es descubierto o cuando es perseguido y
capturado inmediatamente después de haber realizado el acto punible o
cuando es sorprendido con objetos o huellas que revelan que acaba de
ejecutarlo” (artículo 259.2 NCPP). De este modo el legislador ha
entendido que la flagrancia extendida hasta un período de 24 horas
después de la comisión de los hechos no solo era evidentemente imprecisa
sino que, peor aún, podía dar lugar a detenciones arbitrarias lesivas
de la libertad personal. En este sentido la flagrancia, dentro del
ordenamiento jurídico procesal penal peruano, retoma su sentido clásico
respecto de la exigencia de la inmediatez personal y temporal para su
determinación fáctica, con ello los operadores del Derecho debemos estar
ajenos a toda confusión y adoptar la unidad y coherencia que ha
alcanzado esta nueva delimitación jurídica de la flagrancia que, con sus
virtudes y defectos, implicará un orden y un inicio venturoso para que
el Nuevo Código Procesal Penal entre prontamente en vigencia en todo el
territorio nacional.
[1] OSSORIO, Manuel. DICCIONARIO DE CIENCIAS JURÍDICAS, POLITICAS Y SOCIALES. Editorial Heliasta, Buenos Aires, 1992. p. 279.
[2]. ENCICLOPEDIA JURÍDICA OMEBA. Tomo 6, Letra D, Grupo 08. Editorial Driskull, Buenos Aires, 1998-2004. p. 99.
[3] CASTILLO APARICIO, Johnny Edwin. EL ARRESTO CIUDADANO EN ESTADO DE FLAGRANCIA DELICTIVA. Disponible en Internet:
[4]
Una cuestión particular se presenta cuando estos cambios legislativos
sobre la flagrancia no se corresponden al enunciado de la libertad
personal como derecho fundamental contenido en la Constitución. Sin
embargo este problema no es único del Perú; en España, por ejemplo, esta
cuestión también ha sido sometida a debate casi en los mismos términos
que en nuestro escenario nacional: “…el legislador es libre para
regular la noción de flagrante delito a efectos diferentes de los
previstos en el artículo 18.2 CE e incluso para concretar la forma en
que el delito flagrante delimita la inviolabilidad del domicilio,
siempre que, como es obvio, no vulnere con ello el contenido esencial
del derecho fundamental. La cuestión que se plantea ahora es diferente.
Lo que se discute es si el legislador puede alterar el significado
constitucional del flagrante delito para, en definitiva, mutar el derecho fundamental”. MATIA PORTILLA, Francisco Javier. DELITO FLAGRANTE E INVIOLABILIDAD DEL DOMICILIO.
En: Revista Española de Derecho Constitucional, Año 14, Número 42,
Setiembre-Diciembre 1994. Centro de Estudios Políticos y
Constitucionales, Madrid, 1994. p. 203.
[5]
El Tribunal Constitucional se había pronunciado sucesivamente sobre
este tema, en concordancia con una flagrancia tradicional o strictu sensu, estableciendo la relación inviolable entre la flagrancia y su inmediatez temporal y personal: “Según
lo ha establecido este Tribunal en reiterada jurisprudencia, la
flagrancia en la comisión de un delito presenta 2 requisitos
insustituibles: a) la inmediatez temporal, es decir, que el delito se
esté cometiendo o que se haya cometido instantes antes; b) la inmediatez
personal, esto es, que el presunto delincuente se encuentre ahí, en ese
momento en situación; y con relación al objeto o a los instrumentos del
delito, que ello ofrezca una prueba evidente de su participación en el
hecho delictivo.” Fundamento 6 de la Sentencia del Tribunal
Constitucional en el Exp. 01957-2008-PHC/TC, Caso Félix Santiago Hilario
Cruz, del 31 días de octubre del 2008.
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